Informativo Pro Firma – Semana VII – Maio/2021

15/05/2021

Informativo Pro Firma

Semana VII – Maio/2021

  1. Proibição de município exigir cadastro de empresa de outra cidade vale desde já
  2. Municipal – Osasco: Decreto nº12.885/2021 – Dispõe sobre a prorrogação da Fase de Transição, de caráter temporário e excepcional, destinada ao enfrentamento da pandemia de COVID-19
  3. STF valida incidência de Imposto de Renda sobre depósitos bancários
  4. Municipal – Barueri: Lei nº2.816/2021 – Altera Dispositivo que Institui o Programa de Pagamento Incentivado de Parcelamento Administrativo
  5. Municipal – São Paulo: IPTU – Lançamentos novos, revistos ou complementares – Notificação
  6. Simples Nacional: STF permite cobrança de diferencial de alíquota de ICMS
  7. Terceirização – Lei n° 13.429/2017 – Prestadora e Tomadora de Serviços, Requisitos, LGPD, EFD Reinf, Penalidades
  8. Municipal – São Paulo: Instrução Normativa SF/SUREM N° 007 / 2021 – Disciplina a emissão retroativa de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e)
  9. Estado de São Paulo: Portaria CAT N° 025/2021 – Dispõe sobre o credenciamento do contribuinte no Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST).
  10. Regime Optativo Da Substituição Tributária (ROT-ST)
  1. Proibição de município exigir cadastro de empresa de outra cidade vale desde já

Em julgamento virtual o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou embargos de declaração interpostos contra a decisão que declarou a inconstitucionalidade dos cadastros criados por municípios para identificar prestadores de serviços sediados em outras cidades.

Maioria seguiu o voto do relator Marco Aurélio contra a modulação de efeitos

Em março deste ano, o STF considerou que os municípios não podem impor obrigações acessórias para contribuintes que sequer estão no seu território.

A Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf) e a Prefeitura de São Paulo alegavam omissões no acórdão e pediam a modulação dos seus efeitos.

O ministro Marco Aurélio, relator do caso, considerou que os embargantes pretendiam o rejulgamento do tema. Ele ressaltou que o Código de Processo Civil permite a modulação de efeitos apenas em casos específicos, como a alteração da jurisprudência dominante do STF, dos tribunais superiores ou de julgamento de casos repetitivos.

“Quando o tribunal não declara, como deve fazê-lo, inconstitucional, desde o nascedouro, certa lei, acaba por incentivar as Casas Legislativas a elaborarem normas à margem da Carta da República, apostando na passagem do tempo, na inércia quanto à impugnação e na morosidade da Justiça”, pontuou.

O único ministro da corte que divergiu do voto do relator foi Dias Toffoli.

Ele considerou que a falta de modulação de efeitos causaria sérios efeitos financeiros nas contas dos municípios, devido à perda de arrecadação do ISS – já que a retenção do imposto era a pena para empresas que não efetuassem o cadastro. Toffoli também entendeu que poderia haver o ajuizamento massivo de ações contra cidades que adotaram cadastros do tipo.

Fonte: Conjur

  1. Municipal – Osasco: Decreto nº12.885/2021 – Dispõe sobre a prorrogação da Fase de Transição, de caráter temporário e excepcional, destinada ao enfrentamento da pandemia de COVID-19

ROGÉRIO LINS, Prefeito do Município de Osasco, usando das atribuições que lhe são conferidas por lei;

CONSIDERANDO o pronunciamento do Governador do Estado de São Paulo, prorrogando a FASE DE TRANSIÇÃO, de caráter temporário e excepcional, em todo o Estado de São Paulo, durante a Fase Vermelha do Plano São Paulo;

CONSIDERANDO a necessidade de continuar contendo a disseminação da COVID-19, de garantir o adequado funcionamento dos serviços de saúde e de preservar a saúde pública;

CONSIDERANDO que a responsabilidade pelo controle da pandemia decorre do esforço conjunto da sociedade civil, governo e empresários, respeitando as características locais do comércio e da mobilidade urbana da cidade;

CONSIDERANDO que neste momento a cidade de Osasco poderá adotar novas regras e recomendações de flexibilização das atividades comerciais, religiosas e de serviço, sem desprestigiar a necessidade de manter o isolamento vertical, o distanciamento mínimo, a manutenção do uso obrigatório de máscara e regras de higienização, e as iniciativas para diluição da aglomeração no transporte público, DECRETA:

Art. 1º O prazo da Fase de Transição no Município de Osasco, determinado pelo art. 2º, do Decreto nº 12.869, de 16 de abril de 2021, fica prorrogado até o dia 09 de maio de 2021. (Vide prorrogação dada pelo Decreto nº 12897/2021)

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

 

Osasco, 30 de abril de 2021.

 

ROGÉRIO LINS

Prefeito

Fonte: Leis Municipais

  1. STF valida incidência de Imposto de Renda sobre depósitos bancários

Decisão vale para depósitos que a Receita presumir que podem ser faturamento e não tiveram origem comprovada.

O STF decidiu que é constitucional a incidência de Imposto de Renda sobre receitas depositadas em conta corrente cuja origem não foi comprovada pelo titular, desde que ele tenha sido intimado para tanto.

Ou seja, a decisão vale para os casos em que a Receita Federal presumir que tais valores representam receita ou faturamento e houve uma omissão por parte da pessoa física ou jurídica.

Julgamento em plenário virtual se encerrou nesta sexta-feira, 30. Maioria dos ministros seguiu voto divergente do ministro Alexandre de Moraes.

Em setembro de 2015, o STF reconheceu a repercussão geral de disputa sobre a incidência do Imposto de Renda sobre depósitos bancários de origem não comprovada. O tema estava sob relatoria do ministro Marco Aurélio, em RE no qual um contribuinte questiona a tributação, prevista no artigo 42 da lei 9.430/96.

“Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de  investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.”

Decisão do TRF da 4ª região assentou a constitucionalidade do dispositivo segundo o qual, identificados depósitos de origem não comprovada, fica autorizado o Fisco a constituir crédito tributário sobre o total dos depósitos.

Nesse caso, ficaria caracterizada omissão de rendimentos, autorizando a tributação. Pela decisão, os valores em questão constituem acréscimo patrimonial do contribuinte, caracterizando fato gerador do IR.

Segundo esse entendimento, não são objeto da tributação os valores dos depósitos, e sim os rendimentos representados pela movimentação financeira do contribuinte, recaindo o imposto sobre acréscimo patrimonial não declarado.

Já o recorrente argumentava que a lei estabelece novo fato gerador do IR, ao prever tributação de depósitos bancários, o que exige a edição de LC, uma vez que não se confundem os valores do depósito com lucro ou acréscimo patrimonial. A apuração do imposto, diz, foi praticada unicamente com base em fato presumido, sem observância aos princípios da capacidade contributiva, da proporcionalidade e da razoabilidade.

Votos

Ministro Marco Aurélio, relator, proveu o recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, assentar a nulidade dos lançamentos efetuados com base no artigo 42 da lei 9.430/96.

Para ele, não cabe presumir que todos são sonegadores, e “é incompatível, com a CF, o artigo 42 da lei 9.430/96, a autorizar a instituição de créditos do imposto de renda tendo por base, exclusivamente, valores de depósitos bancários cuja origem não seja comprovada pelo contribuinte no âmbito de procedimento fiscalizatório”.

Prevaleceu, no entanto, o voto divergente do ministro Alexandre de Moraes. Para ele, a lei não ampliou o fato gerador da obrigação tributária. Segundo o CTN, destacou o ministro, “o aspecto material da regra matriz de incidência do Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais”.

Para Moraes, o raciocínio permitirá que, para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse ao lançamento tributário, “bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se desincumbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração”.

“A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao correntista omisso.”

O voto do ministro foi seguido por Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber.

Fonte: Migalhas

  1. Municipal – Barueri: Lei nº2.816/2021 – Altera Dispositivo que Institui o Programa de Pagamento Incentivado de Parcelamento Administrativo

LEI Nº 2.816, DE 22 DE ABRIL DE 2021

“ALTERA DISPOSITIVO DA LEI Nº 2.810, DE 18 DE MARÇO DE 2021, QUE INSTITUI O PROGRAMA DE PAGAMENTO INCENTIVADO DE PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO – PPIPA EM BARUERI.”

RUBENS FURLAN, Prefeito do Município de Barueri, usando das atribuições legais, FAZ SABER que a Câmara Municipal aprovou e ele sanciona e promulga a seguinte lei:

Art. 1º Passa o caput do artigo 18 da Lei nº 2.810, de 18 de março de 2021, a viger com a seguinte alteração:

“Art. 18. Ficam suspensas as cobranças de impostos e taxas dos profissionais autônomos e prestadores elencados nos anexos II, V e IX da Lei Complementar nº 118, de 21 de novembro de 2002, com a redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 5 de dezembro de 2003, que complementa o artigo 41, §3º, do Código Tributário Municipal, inclusive de impostos e taxas atinentes às atividades de taxistas, transporte escolar, feirantes e ambulantes.”

Art. 2º As despesas decorrentes da execução desta lei correrão por conta das dotações orçamentárias próprias.

Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.

Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos desde a vigência da Lei nº 2.810, de 18 de março de 2021.

 

Prefeitura Municipal de Barueri, 22 de abril de 2021.

 

RUBENS FURLAN

Prefeito Municipal

  1. Municipal – São Paulo – IPTU – Lançamentos novos, revistos ou complementares – Notificação

Por meio do Edital de Notificação nº 10/2021 os contribuintes foram notificados dos lançamentos novos, revistos ou complementares do IPTU.

Referido ato tratou:

a) do envio da notificação e documento de arrecadação pelo Correio;

b) da possibilidade de obtenção do documento de arrecadação pela internet ou em qualquer prefeitura regional;

c) da impugnação da exigência fiscal no prazo de 90 dias, contados da data de vencimento da primeira prestação ou da parcela única;

d) das formas de pagamento;

e) da incidência de multa, juros moratórios e atualização monetária;

f) da inclusão no CADIN Municipal em razão do não pagamento de qualquer parcela.

Fonte: Thomson Reuters

  1. Simples Nacional: STF permite cobrança de diferencial de alíquota de ICMS

Decisão permite cobrança de diferencial de alíquota para empresas do Simples Nacional por considerar que não viola o princípio da não cumulatividade.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, que a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS para empresas do Simples Nacional é constitucional.

De acordo com o ministro Edson Fachin, a cobrança de diferencial de alíquota não viola o princípio da não cumulatividade.

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”,

O tema é de repercussão geral, ou seja, deve ser seguido em outras decisões dos órgãos do Poder Judiciário

Tramitação

A tese de repercussão geral foi firmada pelo Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal ao negar recurso extraordinário interposto por uma microempresa gaúcha contra a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

A microempresa questionou o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que manteve a validade da cobrança. A corte estadual afirmou que as Leis gaúchas 8.820/1989 e 10.045/1993, que preveem essa cobrança, não extrapolam a competência atribuída aos estados pelo artigo 155 da Constituição Federal e que a incidência desta sistemática sobre as mercadorias adquiridas por empresa optante do Simples Nacional possui respaldo no artigo 13 da “lei do Simples” (Lei Complementar 123/2006).

As leis questionadas dispõem que o tratamento diferenciado dado aos micro e pequenos empreendimentos não dispensa essas empresas de pagar o ICMS relativo à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado nas entradas de mercadorias ou bens oriundos de outra unidade da federação. Assim, ao comprar um produto de outro ente federado, a empresa adquirente deve pagar, no momento da aquisição, a diferença entre a alíquota de ICMS interestadual e a praticada no Rio Grande do Sul.

Diferencial de alíquota

O julgamento foi iniciado em 2018 e interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. O relator do caso, ministro Edson Fachin, entendeu que é constitucional o diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território quando a empresa optante pelo Simples Nacional faz uma compra.

Fachin apontou que a cobrança do diferencial é expressamente autorizada pela Lei Complementar 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

O magistrado também rejeitou a alegação de ofensa ao princípio da não cumulatividade. Isso porque o artigo 23 da LC 123/2006 veda, explicitamente, a apropriação ou a compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidas pelo Simples Nacional. Conforme Fachin, não há como aderir parcialmente ao Simples Nacional, pagando as obrigações tributárias centralizadas e com carga menor, mas deixando de recolher o diferencial de alíquota nas operações interestaduais.

O relator propôs a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

O voto de Fachin foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux.

Aumento de carga tributária

O ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência. Ele lembrou que o objetivo da Emenda Constitucional 87/2015, que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os estados de origem arrecadassem. A norma não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988, ressaltou o ministro.

O magistrado destacou que o diferencial de alíquotas aumentaria a carga tributária desproporcionalmente para os optantes do Simples, contrariando o tratamento tributário mais benéfico às micro e pequenas empresas estabelecido pela Constituição Federal.

Alexandre ressaltou que as micro e pequenas empresas pagam, em uma guia unificada, todos os tributos, cujos valores são depois rateados pelas Fazendas federal, estaduais e municipais. Porém, as micro e pequenas empresas não podem abater o diferencial de alíquotas desse valor pago de forma unificada, já que o Simples proíbe a tomada de créditos para a posterior compensação.

Alexandre de Moraes sugeriu a seguinte tese de repercussão geral: “É inconstitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Seguiram a divergência os ministros Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

Fonte: Contábeis.com.br

  1. Terceirização – Lei n° 13.429/2017 – Prestadora e Tomadora de Serviços, Requisitos, LGPD, EFD Reinf, Penalidades

  1. Introdução

No final da década de 1970, chegou ao Brasil um novo modelo de contratação, por meio do modelo toyotista, na indústria automobilística, a terceirização. Sua finalidade era evitar desperdícios e produzir conforme as demandas solicitadas, trazendo mudanças importantes na organização do trabalho e da produção, bem como impactando diretamente na relação entre empresas por mútuo acordo, na qual favorece ambas.

Em que pese a terceirização estivesse sendo utilizada na prática há muitos anos no Brasil, havia muita controvérsia sobre sua aplicação, visto que não havia previsão legal, mas tão somente discussões jurisprudências e doutrinárias.

Em 1993, a Súmula n° 331 do TST foi aprovada pela Resolução n° 023/93 com a finalidade de normatizar o assunto, cujo objetivo do Tribunal era explicar os preceitos da terceirização lícita e ilícita, o que poderia ser terceirizado pelas empresas e delimitar a responsabilidade quando do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, cabe destacar que a referida Súmula sofreu alterações por várias Resoluções do TST nos anos seguintes.

Diante da referida súmula, foi publicada em 29.08.1997 a Instrução Normativa MTb n° 003/97 dispondo sobre os conceitos de empresa prestadora e de empresa tomadora, na qual previa preceitos da fiscalização do trabalho nas empresas de prestação de serviços a terceiros e empresas de trabalho temporário.

Todavia, em 31.03.2017 foi publicada Lei n° 13.429/2017, bem como em 14.07.2017, foi publicada a Lei n° 13.467/2017, atualizando alguns preceitos e acrescentando artigos acerca do tema terceirização alterando aspectos da Lei n° 6.019/74, bem como regulamentando e simplificando o trabalho temporário.

Assim, atualmente, os objetivos principais desse modelo de contratação seriam baixar o custo das empresas com mão de obra e obter maior eficiência com o contratante, visto que deixa de custear obrigações trabalhistas e previdenciárias do empregado que irá lhe prestar de serviços.

Ademais, com a reforma, as principais mudanças foram: que a empresa tomadora de serviço poderá transferir a execução de todas as suas atividades, inclusive sua atividade principal, o que prevê o art. 4°-A da Lei n° 6.019/74; afastou a possibilidade vínculo empregatício entre empregados terceirizados com a tomadora de serviços, nos termos do § 2° do artigo 4°-A, impossibilitou a utilização de empregados terceirizados em atividades distintas das previstas em contrato, conforme preceitua o artigo 5°-B; estabeleceu a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, nos termos artigo 10° § 7° e por, fim a tomadora do serviço ficou obrigada a garantir as mesmas condições de trabalho tanto para o empregado terceirizado quanto ao seus empregados efetivos, disposto no artigo 5°-A, §§ 3° e 4°.

Dessa forma, diante das alterações sobre o tema terceirização, a seguir será demonstrado nesta matéria.

  1. Conceitos

O conceito de terceirização, resumidamente falando, diz respeito a uma empresa contratar outra empresa terceirizada mediante contrato de prestação de serviços, de forma que a empresa contratada irá colocar um colaborador a disposição da contratante nas dependências desta para prestar serviços.

Percebe-se que o colaborador terá vínculo empregatício tão somente com a empresa terceirizada, em que pese esteja prestando serviços para outrem. Trata-se, portanto, de uma relação triangular, pois figuram três agentes: o colaborador, quem efetivamente presta serviços na tomadora de serviços; a empresa prestadora de serviços, com quem o empregado tem relação de vínculo; e a empresa tomadora do serviço, que recebe a prestação de serviço, contudo, não tem qualquer relação de emprego com o colaborador prestador de serviços.

Para esclarecer o tema da terceirização e explicar as mudanças, cabe definir os conceitos de empresa prestadora de serviços e contratante do serviço, conforme segue:

2.1. Empresa Prestadora de Serviços

A empresa prestadora de serviço de terceirizada, a contratada, nada mais é do que aquela que executa atividades contratadas por uma pessoa jurídica ou física, nos termos artigo 4°-A da Lei n° 6.019/74. Ou seja, a atividade-fim da empresa prestadora de serviços é a própria terceirização de mão de obra.

Nessa esteira, a responsabilidade pela contratação e remuneração dos funcionários será de responsabilidade da prestadora de serviços nos termos do § 1° do artigo 4°-A da Lei n° 6.019/74.

2.2. Contratante do Serviço – Empresa Tomadora dos Serviços

A empresa tomadora dos serviços, contratante, é aquela que se beneficia dos serviços prestados por um empregado da empresa terceirizada, nos termos do artigo 5°-A da Lei n° 6.019/74. Assim, a contratante irá informar a tarefa a ser executada especificando o serviço.

Ademais, destaca-se que o tomador não poderá exigir pessoalidade e subordinação do funcionário terceirizado que lhe prestar serviço. Inclusive, caso haja essa cobrança, poderá ser reconhecida a ilicitude da terceirização por meio de eventual ação trabalhista, na qual poderá ser declarado o vínculo empregatício entre o funcionário terceirizado e a empresa contratante.

  1. Atividades Permitidas na Terceirização

Antes da alteração da lei de terceirização trabalhista, promovida pela Lei n° 13.467/2017, havia muita discussão sobre a possibilidade de realização de atividade fim na terceirização.

Contudo, este tema já foi superado e hoje, reconhece-se a possibilidade de terceirização de atividade fim e atividade meio da empresa contratante.

Para isso, cabe fazer uma breve conceituação e distinção do que seria atividade meio e atividade fim.

A atividade-fim é aquela relacionada ao objetivo principal da empresa, o termo fim diz respeito a finalidade da produção ou serviços que a empresa desempenha, a atividade principal.

Exemplo, quando uma indústria de carros, que tem por finalidade a fabricação de veículos para sobrevivência da empresa.

Já, a atividade meio é aquela que não faz parte do objetivo principal da empresa, diz respeito ao suporte, mas que não necessariamente contribui para atividade principal da empresa. Assim, tomando como base o exemplo anterior, em uma indústria de veículos é necessário que haja segurança ou ainda limpeza do local, contudo, para que a empresa consiga produzir veículos não é estritamente necessário por si só que o ambiente seja limpo ou ainda seguro, são serviços paralelos.

Dessa forma, em que pese não esteja diretamente relacionada a produção da atividade fim, a atividade meio é necessária para o apropriado funcionamento da empresa.

  1. Vínculo dos Trabalhadores Terceirizados

No modelo de contrato de terceirização, independentemente do ramo de atividade da empresa tomadora de serviço não existirá vínculo de emprego entre esta e os empregados da empresa terceirizada nos termos do § 2° do artigo 4°-A da Lei n° 6.019/74.

Cabe frisar que, no caso do empregado da tomadora ser demitido, só poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado terceirizado após o período de dezoito meses, contados a partir da sua demissão, conforme prevê o artigo 5°-D da Lei n° 6.019/74.

Além do mais, entre a tomadora de serviços e os empregados terceirizados que lhe prestam serviços, não poderá haver uma relação de emprego, ou seja, uma presença inequívoca dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício, nos moldes dos artigos 2° e 3° da CLT, pois nessa hipótese poderá eventualmente existir o risco de ação trabalhista pleiteando o reconhecimento do vínculo de emprego.

4.1. Local de Execução das Atividades Contratadas

Segundo o artigo 5°-A, § 2° da Lei n° 6.019/74, a terceirização só poderá envolver serviços específicos, a serem executados nas instalações físicas do contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes, melhor dizendo, a lei veda a utilização dos trabalhadores em atividades distintas da contratada, delimitando os limites da terceirização. O que significa dizer que os serviços nunca poderão ser executados nas dependências do próprio prestador de serviços, pois nesse caso, haverá descaracterização desse modelo de contratação.

  1. Requisitos para Funcionamento da Prestadora de Serviços

Através da Lei n° 6.019/74, há previsão de requisitos legais para o funcionamento da prestadora de serviços terceirizados, esses estão dispostos no artigo 4-B.

A empresa prestadora de serviço precisará ter um registro de CNPJ (Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica), além de registro na junta comercial do seu estado, os mencionado itens estão dispostos, respectivamente, nos incisos I e II do artigo 4-B.

Ademais, haverá uma exigência de que a empresa tenha um capital social mínimo de acordo com os números de empregado, e esses parâmetros são dispostos no inciso III do artigo 4-B, tais quais:

a) Quando a empresa tiver até 10 empregados deverá ter um capital mínimo de R$ 10.000,00;

b) Quando a empresa tiver mais de 10 e até 20 empregados deverá ter um capital mínimo de R$ 25.000,00;

c) Quando a empresa tiver mais de 20 e até 50 empregados deverá ter um capital mínimo de R$ 45.000,00;

d) Quanto a empresa tiver mais de 50 e até 100 empregados deverá ter um capital mínimo de R$ 100.000,00;

e) Quanto a empresa tiver mais de 100 empregados deverá ter um capital mínimo de R$ 250.000,00.

Cabe destacar que, em regra, as empresas optantes pelo Simples Nacional não podem prestar suas atividades mediante cessão ou locação de mão de obra, nos termos do artigo 17, inciso XII da Lei Complementar n° 123/2006. Por este motivo, uma empresa do simples não poderá ser empresa terceirizada.

Além do mais, nos termos do artigo 4°-A da Lei n° 6.019/74, a empresa contratada deverá ter capacidade econômica compatível com a execução da prestação dos serviços, de forma que caso a tomadora de serviços contrate uma terceirizada que não possua essa “capacidade econômica”, pode ter que arcar com o vínculo trabalhista, sofrendo a nulidade do contrato de terceirização.

5.1. Requisitos do Contrato de Prestação de Serviços

Inicialmente, cabe informar que o contrato de prestação de serviços está prevista no Código Civil no artigo 594, no qual dispõe, em linhas gerais, que o contrato de prestação de serviços é um negócio jurídico, no qual uma das partes, a prestadora, obriga-se a realizar algo em favor do contratante mediante uma remuneração.

Assim, além dos requisitos inerente ao contrato de prestação de serviços do Código Civil, o artigo 5°-B da Lei n° 6.019/74 prevê alguns aspectos formais dos contratos de prestação de serviços de terceirização nos seus incisos I a IV, quais sejam:

a) Qualificar as partes, contratada (prestadora de serviço) e contratante (tomadora do serviço);

b) Especificar no contrato o serviço a ser prestado e o prazo para realização do serviço; e

c) O valor estipulado pelo serviço.

Dessa forma, considerando que há previsão legal expressa, é vedado que os trabalhadores terceirizados prestarem serviços diversos daqueles que estejam devidamente especificados no contrato, sob pena de considerar a terceirização ilícita.

5.1.1. Diferença entre o Contrato de Prestação de Serviço e Empreitada

Ao analisar superficialmente os contratos de prestação de serviço e empreitada, pode-se concluir que ambos são parecidos, embora possuam particularidades em relação ao objeto, bem como sobre a relação entre o contratante e o contratado.

Em linhas gerais, o contrato de prestação de serviços tem como objeto as atividades do próprio prestador, enquanto que, no contrato de empreitada o objeto principal é a própria obra contratada, cuja finalidade é entregar a obra.

  1. Condições de Trabalho dos Empregados Terceirizados

Antes da Reforma da Lei n° 6.019/74, havia um evidente tratamento diferenciado entre os empregados terceirizados e os empregados efetivos da empresa tomadora, visto que as condições de trabalho entre ambos eram extremamente diferentes e desiguais.

Contudo, após a Reforma, a legislação alterou um aspecto importante sobre as condições trabalho do empregado terceirizado, agora, de acordo com a previsão legal dos artigos 4°-C, 5°-A, §§ 3° e 4° da Lei n° 6.019/74, durante a execução dos serviços nas dependências da empresa tomadora de serviço, foram asseguradas as mesmas condições de trabalho para os empregados terceirizados que detêm os empregados contratados pela tomadora de serviço. Essas condições estão relacionadas com alimentação, serviço de transporte, condições sanitárias, treinamento adequado, atendimento médico ambulatorial, e todas as medidas de proteção e de segurança no trabalho inerentes as atividades da empresa contratante.

  1. Responsabilidade da Empresa Contratante

Já foram demonstradas anteriormente, quais as obrigações da prestadora de serviço em face do colaborador terceirizado em relação ao vínculo empregatício, contudo, é importante analisar qual o tipo de responsabilidade do tomador de serviços quanto as obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes de eventuais ações judiciais, bem como as obrigações acessórias devidas, o que será a seguir demonstrado.

7.1. Obrigações Trabalhistas

De acordo com o artigo 10°, § 7° da Lei n° 6.019/74, a empresa contratada responde de forma subsidiária/secundária as obrigações trabalhistas dos trabalhadores terceirizados pelo período da prestação de serviços em suas dependências, ou seja, se a empresa terceirizada não honrar com suas obrigações trabalhistas poderá a tomadora do serviço arcar com as referidas verbas, se devidas e não pagas.

Isso quer dizer que, o descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviço irá implicar na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Na esfera judicial, em linhas gerais, o empregado irá exigir seus créditos trabalhistas inicialmente da sua empregadora, a prestadora de serviços, caso não obtenha êxito poderá cobrar da empresa tomadora de serviço.

Vale lembrar que, a responsabilidade subsidiária ocorrerá, exclusivamente, quanto às verbas referentes ao período que cada empresa tomadora se beneficiou do trabalho do empregado terceirizado.

Já no caso da responsabilidade solidária entre a empresa prestadora de serviços e a tomadora, hipótese em que ambas as empresas respondem igualmente pela obrigações trabalhistas decorrentes de do contrato, tal situação só ocorrerá se estiver prevista no contrato de prestação de serviços, e no caso de inadimplência, será aplicada a solidariedade entre os contratantes.

7.2. Lei Geral de Proteção de Dados na Terceirização

A Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei n° 13.709/2018) tem por finalidade conferir maior segurança jurídica e regulamentar as norma e responsabilidades das pessoas diretamente envolvidas no manejo e guarda das informações de pessoas físicas, assim, em que pese não haja previsão expressa na lei, deverá ser observada e aplicada as relações do trabalho e as terceirizações.

7.3. Retenção Previdenciária da Lei n° 9.711/98

A Lei n° 8.212/91 do artigo 31 alterado pela Lei n° 9.711/98, dispõe que a empresa tomadora de serviços executados mediante cessão de mão de obra deverá efetuar a retenção de 11% do valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, e deverá recolher o valor retido em nome da empresa prestadora de serviços, ainda deverá observar o prazo de até o dia 20 do mês seguinte da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior, caso não haja expediente no dia, nos termos do artigo 129 da IN RFB n° 971/2009.

Ademais, nos termos do artigo 126 da IN RFB n° 971/2009, no momento da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, a prestadora de serviço deverá destacar o valor da retenção com o título de “Retenção para a Previdência Social”.

Assim, caso não ocorra a retenção prevista na lei, será aplicada eventual penalidade por constituir-se uma infração disposta § 1° do artigo 31 da Lei n° 8.212/91.

7.3.1. EFD-Reinf

A legislação Previdenciária e Trabalhista vigente estabelece que, a contratação de terceiros poderá ocorrer mediante empreitada, subempreitada, cessão de mão de obra, cooperativa, entre outros.

Seja qual for a forma de contratação, há reflexos a serem observados, bem como a exigência de obrigação de retenção de tributos, em especial no tributo de INSS.

No caso de existir a obrigação da retenção previdenciária, será imprescindível o lançamento na EFD-Reinf (Escrituração Fiscal Digital de Retenções e Outras Informações Fiscais), que é um dos módulos do SPED (Sistema Público de Escrituração Digital) e trata-se de uma obrigação acessória em complemento ao eSocial e substituição da GFIP, disposta IN RFB n° 1.701/2017.

No momento, as empresas do grupo 1 e 2 estão informando as retenção previdenciária, dispostas nos eventos R-2010 (Retenção Contribuição Previdenciária – Tomadores de Serviço) e R-2020 (Retenção Contribuição Previdenciária – Prestadores de Serviços), isso quer dizer que, tanto o tomador de serviço quanto o prestador devem fornecer os dados relativos ao serviço realizado no próprio mês, de forma que a previdência poderá verificar as informações prestadas.

7.3.1.1. R-2010 – Retenção Contribuição Previdenciária – Serviços Tomados

No evento R-2010 serão lançadas as informações relativas aos serviços contratados mediante cessão de mão de obra ou empreitada, bem como as informações referente as retenções previdenciárias, nos termos do artigo 31 da Lei n° 8.212/91.

Nos termos do Manual de Orientação da EFD-Reinf, versão 1.5, página 33 e seguintes, menciona que a empresa tomadora de serviços encaminhará um evento para cada um dos seus estabelecimentos e respectivo prestador, contendo as informações dos serviços realizados no período de apuração.

Destaca-se que, estão obrigadas a enviar o evento, as pessoas jurídicas tomadoras de serviços executados mediante cessão de mão de obra ou empreitada, constantes na Tabela 06 do Anexo I dos leiautes da EFD-Reinf, disponibilizado no site do SPED, inclusive em regime de trabalho temporário.

Ademais, na página 35 do manual, resta demonstrado que, a empresa tomadora deve informar se a prestadora de serviços é optante pelo regime da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), pelo preenchimento do campo {indCPRB}, a fim de possibilitar a apuração correta da retenção, que não usará o percentual de 11%, mas sim, o de 3,5%.

O prazo mensal de envio do evento será até o dia 15 do mês subsequente à emissão da nota fiscal ou fatura ou antes do envio do evento R-2099 – Fechamento dos eventos periódicos, o que ocorrer primeiro, entretanto, caso o último dia do prazo não seja dia útil, a entrega deverá ser antecipada para o dia útil imediatamente anterior, nos termos da IN RFB n° 1.701/2017, artigo 3°, § 2°.

7.3.1.2. R-2020 – Retenção Contribuição Previdenciária – Serviços Prestados

No evento R-2020 serão lançadas as informações relativas aos tomadores de serviço, bem como as informações referente as retenções previdenciárias, nos termos do artigo 31 da Lei n° 8.212/91.

Nos termos do Manual de Orientação da EFD-Reinf versão 1.5, página 39 e seguintes, são eventos pré requisitados o evento “R-1000 – Informações do contribuinte” e, quando houver processos, o envio do evento “R-1070 – Tabela de processos administrativos/judiciais”.

Nessa esteira, a empresa prestadora de serviço encaminhará um evento para cada estabelecimento e respectivo tomador, com o objetivo de descentralizar o envio das informações e facilitar a elaboração dos eventos.

Destaca-se que, estão obrigadas a enviar o evento os sujeitos passivos que prestam os serviços constantes na Tabela 06, do Anexo I dos Leiautes da EFD – Reinf, disponibilizado no sítio do SPED, sujeitos à retenção dos 11% (ou 3,5%, no caso da atividade ser sujeita à contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB), conforme previsto na legislação pertinente.

O prazo mensal de envio do evento será até o dia 15 do mês subsequente à emissão da nota fiscal ou fatura ou antes do envio do evento R-2099 – Fechamento dos eventos periódicos, o que ocorrer primeiro, entretanto, caso o último dia do prazo não seja dia útil, a entrega deverá ser antecipada para o dia útil imediatamente anterior, nos termos da IN RFB n° 1.701/2017, artigo 3°, § 2°.

  1. eSocial – Alocação de Mão de Obra

A lotação tributária está relacionada ao enquadramento tributário da empresa, tendo interferência direta nas questões relativas às contribuições previdenciárias, no eSocial, as lotações tributárias são enviadas através do evento S-1020.

Assim, é por meio das lotações tributárias que se identifica a classificação da empresa para vincular o FPAS, Outras Entidades e Tomadores de Serviços, conforme informado no conceito do evento, previsto nas páginas 88 e seguintes do Manual de Orientação do eSocial – versão 2.5.01.

  1. Questionamento da Lei da Terceirização no Supremo Tribunal Federal

A terceirização sempre foi alvo de muitas controvérsias na Justiça do Trabalho. Nessa linha, após a publicação da Lei n° 13.429/2017, a chamada Lei da Terceirização, iniciou-se uma nova discussão sobre constitucionalidade da terceirização da atividade-fim da empresa, visto que na lei haveria uma permissão de terceirização de qualquer atividade, sem fazer qualquer distinção entre atividade meio e fim. Assim, os defensores dessa tese, alegavam que tal previsão estaria ofendendo a Constituição Federal, violando direito sociais do trabalho, valor social do trabalho, e também função social da empresa, entre outras teses.

Contudo, em meados de 2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n° 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n° 958.252, o STF firmou entendimento de que seria lícito a terceirização em todas as etapas do processo de produção, ou seja, para as atividades de meio e de fim da empresa.

Ademais, um ponto pertinente, na esteira da constitucionalidade da discutida lei, se dá pela ausência de proibição na Constituição Federal de 1988 ao que se refere ao contratos temporários e da prestação de serviços de terceiros. Pelo contrário a Constituição Federal não adotou um modelo específico de produção, inclusive a mera terceirização da atividade-fim não significa por si só a precarização das condições de trabalho.

A principal tese firmada pelo STF foi no sentido de que seria legal e lícita a terceirização, ou ainda qualquer outra forma de divisão de trabalho entre empresas, sendo irrelevante o objeto social das partes envolvidas, mantendo-se a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços.

Dessa forma, considerando o exposto, percebe-se a pacificação de entendimento quanto a constitucionalidade da Lei da Terceirização – Lei n° 13.429/2017 quanto a permissão de terceirizar quaisquer atividades das empresas tomadoras de serviço.

  1. Penalidades

A alterações provenientes da Reforma da legislação da Terceirização, quando não observadas, poderá acarretar possíveis penalidades em face da prestadora de serviços ou da tomadora, como multas ou advertências previstas na CLT nos artigos 626 e seguintes, e inclusive demandas judiciais.

O auditor fiscal da Secretaria Regional do Trabalho, poderá mediante fiscalização no âmbito da empresa tomadora de serviços e também da prestadora, constatar a presença de irregularidades dos trabalhadores contratados por terceiros, nos termos do artigo 626 da CLT. Todavia, cabe ressaltar que, a legislação prevê o benefício da dupla visita, a qual a autoridade fiscalizadora deverá observar os critérios dispostos no artigo 627 da CLT, assim, deverá ter cautela a autoridade fiscal, pois não será permitida a autuação imediata.

Nesse contexto, destaca-se o Regulamento da Inspeção do Trabalho/RIT, aprovado pelo Decreto n° 4.552/2002, mais especificamente no artigo 23, que dispõe sobre as atividades dos Auditores do Trabalho.

Lembrando que, os cuidados devem ocorrer não só em relação aos serviços terceirizados, mas também observando as normas de relações trabalho, evitando assim problemas futuros.

10.1. Fiscalização da Secretaria do Trabalho

Em relação ao procedimento de fiscalização nas empresas prestadoras de serviços e empresas tomadoras, permanece vigente a Instrução Normativa MTB n° 003/97, vez que, nenhum ato normativo de regulamentação sobre o tema foi editado após as publicação das Leis n° 13.429/2017 e n° 13.467/2017.

É necessário ter cautela ao aplicar a Instrução Normativa MTB n° 003/97, com as devidas ressalvas em virtudes as alterações promovidas sobre a terceirização.

Considerando o exposto, recomenda-se consultar a Secretaria do Trabalho da região para que se manifeste sobre a aplicação total ou parcial da referida Instrução.

Fonte: Econet

  1. Municipal – São Paulo: Instrução Normativa SF/SUREM N° 007 / 2021 – Disciplina a emissão retroativa de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e)

INSTRUÇÃO NORMATIVA SF/SUREM N° 007, DE 30 DE ABRIL DE 2021 (*)

(DOM de 05.05.2021)

Disciplina a emissão retroativa de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFS-e e de Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços – NFTS, bem como altera a Instrução Normativa SF/SUREM n° 1, de 18 de março de 2013.

O SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA, no uso das atribuições que lhe são conferidas por lei,

RESOLVE:

Art. 1° Ficam estabelecidos os prazos relativos à emissão retroativa de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica – NFS-e e de Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços – NFTS, nos termos desta instrução normativa.

Art. 2° É de 4 (quatro) anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, o prazo para emissão retroativa de NFS-e, no caso de responsabilidade do tomador, com imposto devido para São Paulo, ainda que haja isenção parcial ou desconto.

Art. 3° É de 5 (cinco) anos, a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador do ISS, o prazo para:

I – emissão retroativa de NFS-e, ressalvado o disposto no artigo 2°;

II – emissão retroativa de NFTS.

Art. 4° Os artigos 2° e 3° da Instrução Normativa SF/SUREM n° 1, de 18 de março de 2013, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2° …………………………………………………………

§2° O prestador poderá gerar a DPS após o prazo fixado no § 1° deste artigo, desde que não ultrapasse 5 (cinco) anos contados a partir do 1° dia do exercício seguinte ao da incidência da declaração, e desde que o Imposto relativo às Notas Fiscais de Serviço Eletrônicas – NFS-e emitidas não tenha sido enviado para inscrição em Dívida Ativa.” (NR)

“Art. 3° …………………………………………………………

§2° A DPS poderá ser retificada, desde que não ultrapasse 5 (cinco) anos contados a partir do 1° dia do exercício seguinte ao da incidência da declaração, observado o disposto no § 1° do artigo 2° desta Instrução Normativa, e desde que o Imposto relativo à declaração a ser retificada não tenha sido enviado para inscrição em Dívida Ativa.

……………………………” (NR)

Art. 5° Esta instrução normativa entrará em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de maio de 2021.

(*) Republicada no DOM de 05.05.2021, por ter saído com incorreções no original.

Fonte: Leis Municipais

  1. Estado de São Paulo: Portaria CAT N° 025/2021 – Dispõe sobre o credenciamento do contribuinte no Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST).

PORTARIA CAT N° 025, DE 30 DE ABRIL DE 2021

(DOE de 01.05.2021)

Dispõe sobre o credenciamento do contribuinte no regime optativo de tributação da substituição tributária previsto no parágrafo único do artigo 265 do Regulamento do ICMS

O COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, tendo em vista o disposto no parágrafo único do artigo 265 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000, expede a seguinte

PORTARIA:

Artigo 1° Esta portaria disciplina o credenciamento do contribuinte no Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária – ROT-ST a que se refere o parágrafo único do artigo 265 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30-11-2000.

§1° O ROT-ST consiste na dispensa de pagamento do complemento do ICMS retido antecipadamente por substituição tributária, nas hipóteses em que o valor da operação com a mercadoria for maior que a base de cálculo da retenção do imposto, compensando-se com a restituição do imposto assegurada ao contribuinte.

§2° O contribuinte, relativamente ao período em que estiver credenciado no ROT-ST, não poderá exigir o ressarcimento do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação com consumidor ou usuário final.

Artigo 2° Poderá solicitar o credenciamento no ROT-ST o contribuinte que atuar em segmento econômico autorizado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento e desde que se encontre na condição de:

I – substituído exclusivamente varejista;

II – substituído atacadista e varejista, em relação às operações em que atuar como varejista.

Artigo 3° Os segmentos econômicos autorizados serão divulgados pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, devendo, para tanto, as entidades representativas dos setores manifestar, formalmente, seu interesse perante a Diretoria de Atendimento, Gestão e Conformidade – DIGES, da Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento – SUBFIS, por meio de pedido no Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET, disponível no endereço eletrônico https://www3.fazenda.sp.gov.br/sipet, instruído com os seguintes documentos e informações:

I – atos constitutivos atualizados da entidade;

II – ata ou procuração pública que ateste a qualidade de representante legal do signatário da manifestação, se for o caso;

III – relação dos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE a serem compreendidos na autorização do segmento econômico.

Parágrafo único. A critério da DIGES, poderão ser exigidos outros documentos e informações, adicionalmente à documentação exigida no “caput”.

Artigo 4° O contribuinte interessado deverá solicitar o credenciamento no ROT-ST, por meio de pedido no Sistema e-Ressarcimento, disponível no endereço eletrônico https://www.fazenda.sp.gov.br/eRessarcimento.

§1° O pedido de credenciamento deverá incluir todos os estabelecimentos localizados em território paulista, pertencentes ao mesmo titular e que atuem no segmento varejista.

§2° O Microempreendedor Individual – MEI será automaticamente credenciado no ROT-ST, a partir do primeiro dia do terceiro mês subsequente ao da publicação desta portaria, exceto se houver manifestação contrária do contribuinte no sistema previsto no “caput”.

Artigo 5° O credenciamento no ROT-ST:

I – será concedido:

a) de forma automática, ficando sujeito à verificação pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do cumprimento das condições previstas nesta portaria, sob pena de descredenciamento de ofício;

b) pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses;

II – produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do pedido efetuado nos termos do artigo 4°.

Parágrafo único. A concessão do credenciamento não dispensa qualquer estabelecimento do cumprimento das demais obrigações tributárias, principal ou acessórias.

Artigo 6° O contribuinte credenciado no ROT-ST poderá, após decorrido o prazo mínimo de 12 (doze) meses, apresentar pedido de renúncia do regime optativo, hipótese em que a renúncia produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da apresentação do pedido.

Parágrafo único. Na hipótese de renúncia nos termos do “caput”, fica vedada a solicitação de novo credenciamento ao regime optativo antes de decorrido o prazo mínimo de 12 (doze) meses.

Artigo 7° O contribuinte poderá ser descredenciado, de ofício, do ROT-ST, pelo Subcoordenador de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente, devendo o descredenciamento ser motivado.

Parágrafo único. Na hipótese do “caput”:

I – o contribuinte será cientificado do descredenciamento e, em sendo o caso, poderá apresentar recurso ao Coordenador da Administração Tributária;

II – a decisão acerca do novo pedido de credenciamento caberá ao Subcoordenador de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento.

Artigo 8° Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação.

Fonte: Econet

  1. Regime Optativo Da Substituição Tributária (ROT-ST)

  1. Introdução

Nesta matéria serão abordadas as disposições relativas ao Regime Optativo da Substituição Tributária (ROT-ST), a ser utilizado em substituição a complementação do imposto retido antecipadamente por substituição tributária, nas hipóteses em que o valor da operação com a mercadoria for maior que a base de cálculo utilizada para retenção, na forma indicada no artigo 66-H da Lei N° 6.374/89, que dispõe sobre o ICMS, nos artigos 265 e 269 do RICMS/SP, aprovado pelo Decreto n° 45.490/2000, e na Portaria CAT n° 25/2021.

  1. Conceitos

Nos subtópicos a seguir serão definidos alguns conceitos, atinentes ao tema, para melhor compreensão do assunto abordado.

2.1. Substituição Tributária

O regime de substituição tributária tem regulamentação nacional dada pelo artigo 150, § 7°, da Constituição Federal, assim como o artigo 6°, §§ 1° e 2°, da Lei Complementar n° 87/96 e artigo 128 do Código Tributário Nacional (CTN), e caracteriza-se pela atribuição da responsabilidade pelo recolhimento e pagamento do ICMS, devido por toda a cadeia de circulação, a um determinado contribuinte.

Sintetizando, a substituição tributária é o regime de tributação do ICMS em que a legislação atribui a um contribuinte a responsabilidade de recolhimento do imposto, que seria devido por outro ou outros contribuintes, em relação a fatos geradores que irão ocorrer em momento futuro, quando a modalidade de aplicação deste regime, ocorre pelas operações subsequentes.

O contribuinte responsável pelo recolhimento do imposto devido pelas operações subsequentes é conhecido como o substituto tributário, sendo este o responsável pela definição da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, seguindo as disposições previstas nos artigos 40-A e 41 do RICMS/SP.

2.2. Substituído Tributário

O contribuinte substituído tributário é aquele que recebe a mercadoria com o imposto retido anteriormente pelo contribuinte substituto, ou seja, o imposto que seria devido por sua saída já foi recolhido anteriormente, não havendo necessidade, em regra geral, de geração de um novo débito do imposto em uma saída interna, conforme previsto nos artigos 274 e 278 do RICMS/SP.

Os estabelecimentos enquadrados na referida condição são aqueles estabelecimentos que dão sequência a cadeia de comercialização, estando, em regra geral, na condição de estabelecimento atacadista e varejista.

2.3. Varejista

A legislação paulista não traz uma definição de estabelecimento varejista, porém utilizando o conceito extraído da legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), no artigo 14, inciso II, do RIPI/2010, aprovado pelo Decreto n° 7.212/2010, o mesmo pode ser definido como o estabelecimento comercial que efetua vendas diretamente a consumidor final, ou seja, aquele estabelecimento que encerra a cadeia de circulação da mercadoria.

2.4. Regime Optativo da Substituição Tributária (ROT-ST)

O Regime Optativo da Substituição Tributária (ROT-ST) é um regime de tratamento diferenciado direcionado ao estabelecimento varejista que prevê dispensa do recolhimento de eventual complemento do ICMS devido por substituição tributária, sendo que com a opção este contribuinte abre mão de qualquer tipo de valor a ressarcir, quando houver a prática de valores superiores da base de cálculo presumida, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 265 do RICMS/SP.

  1. Histórico Legal

Para melhor contextualização da implementação do ROT-ST, os subtópicos a seguir irão abordar o histórico legal que originou a necessidade da adoção deste regime pelos contribuintes paulistas.

3.1. Convênios ICMS 67/2019 e 62/2020

Inicialmente, cumpre destacar que o ROT-ST surgiu como uma alternativa à restituição da diferença do ICMS pago no regime de substituição tributária subsequente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, estabelecida como devida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), através do julgamento do Recurso Extraordinário 593.849/MG, em 2016.

Com base no referido RE, os Estados iniciaram a edição de normas estaduais indicando a possibilidade da restituição do imposto devido por substituição, na hipótese indicada no parágrafo anterior, e em contrapartida passaram a exigir a complementação do imposto devido nas hipóteses em que o valor da operação com a mercadoria for maior que a base de cálculo utilizada para retenção.

Diante da necessidade de tornar definitiva a tributação do ICMS retido ou pago por antecipação pelo regime da substituição tributária, sem há necessidade da realização da complementação e da restituição do imposto, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) fez a publicação do Convênio ICMS n° 67/2019, autorizando, inicialmente, o Estado do Rio Grande do Sul a instituir o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST), para os segmentos varejistas.

Posteriormente, houve a edição do Convênio ICMS 62/2020, que alterou o Convênio ICMS 67/2019 autorizando o Estado de São Paulo a instituir o ROT-ST.

3.2. Lei n° 17.293/2020

O artigo 24 da Lei n° 17.293/2020 acrescentou o artigo 66-H na Lei n° 6.374/89, que dispõe sobre o ICMS, dispondo que o contribuinte paulista tem o dever de realizar o recolhimento do complemento do imposto devido por substituição tributária sempre que realizar saídas com valor superior a base de cálculo da retenção ou quando houver majoração da carga tributária incidente sobre a operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária.

Outro ponto que merece destaque, na referida alteração, é a disposição constante no parágrafo único do artigo 66-H, o qual indica que o Poder Executivo fica autorizado a instituir o ROT-ST para segmentos varejistas, hipótese que a opção por este regime dispensa o recolhimento de eventual complemento do imposto havendo também a renúncia de eventual valor a ser ressarcido previsto no artigo 66-B, inciso II, da Lei n° 6.374/89 e artigo 269, inciso I, do RICMS/SP.

Ainda dentro da Lei n° 17.293/2020, merece destaque a revogação dada pelo artigo 68, inciso V que revogou o § 3° do artigo 66-B da Lei n° 6.374/89, que estabelecia que o ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária somente poderia ser realizado quando a definição da base de cálculo fosse por pauta fiscal, na forma indicada no inciso II do artigo 66-B. Com a referida revogação, o ressarcimento e a complementação do imposto, nas hipóteses que menciona, independe dos requisitos observados para formação da base de cálculo do imposto (pauta fiscal ou Margem de Valor Agregado (MVA)).

3.3. Decreto n° 65.471/2021 e 65.593/2021

As disposições atinentes às alterações mencionadas no subtópico anterior, realizadas pela Lei n° 17.293/2020, foram regulamentadas pelo Decreto n° 65.471/2021, que alterou o artigo 265 do RICMS/SP, incluindo a possibilidade de recolhimento do complemento do ICMS devido por substituição tributária quando o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção.

A partir da autorização de instituição do ROT-ST pelo Poder Legislativo, o Poder Executivo alterou novamente o artigo 265 do RICMS/SP, incluindo o parágrafo único ao artigo 265 do RICMS/SP.

Destaca-se que a regulamentação não apresentava as particularidades da opção ao ROT-ST, dispondo que os contribuinte varejistas deveriam observar disciplina específica estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo.

3.4. Portaria CAT n° 25/2021

Para atender o disposto no parágrafo único do artigo 265 do RICMS/SP, a Secretaria da Fazenda e Planejamento, por meio do Coordenador da Administração Tributária publicou no DOE do dia 01.05.2021 a Portaria CAT n° 25/2021, que dispõe sobre o credenciamento do contribuinte no ROT-ST e as regras a serem observadas para atendimento ao regime.

  1. Ressarcimento e Complementação

Como mencionado, no subtópico 3.2 desta matéria, a partir das alterações realizadas na Lei n° 6.374/89 o ressarcimento e complemento do ICMS devido por substituição tributária passaram a ser aplicados em qualquer hipótese que o varejista praticar valores inferiores ou superiores a base de cálculo da retenção, independente da forma que esta base for definida.

Com esta alteração muitos contribuintes, que antes não eram impactados pelo complemento do imposto, se encontraram em situações que ensejam este recolhimento, podendo causar um grande ônus ao segmento varejista.

Destaca-se que o Estado de São Paulo já tinha regulamentado um procedimento para controle de estoque para fins de levantamento de valores a serem ressarcidos ou complementados, conforme previsto na Portaria CAT n° 42/2018, sendo este procedimento aplicado antes da possibilidade da regulamentação do ROT-ST.

A seguir serão apresentadas as hipóteses de ressarcimento e complemento do imposto devido por substituição tributária inclusos no ROT-ST.

4.1. Ressarcimento

As hipóteses de ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária estão dispostas nos incisos I a IV do artigo 269 do RICMS/SP, sendo que a hipótese impactada pelo ROT-ST é a disposta no inciso I, o qual prevê o ressarcimento do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final.

Neste caso, o contribuinte que realizar opção pelo ROT-ST perde o direito de requerer ressarcimento quando da venda a consumidor final em valor inferior a base de cálculo da retenção, mantendo a possibilidade deste requerimento quando da prática das demais operações indicadas no artigo 269 do RICMS/SP.

4.1.1. Valor do Imposto Retido a Maior

O inciso I do artigo 269 do RICMS/SP prevê o ressarcimento do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final.

Em outras palavras, o ressarcimento é um direito do varejista, substituído tributário, quando ele praticar valor de saída inferior a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária praticado pelo contribuinte substituto tributário.

4.1.2. Exemplo de Cálculo

Como exemplo de cálculo de valor a ressarcir tem-se:

Dados:

  • Base de Cálculo do ICMS-ST (substituto tributário): R$ 2.000,00
  • Alíquota do ICMS: 18%
  • Valor da operação praticada pelo varejista (substituído tributário): R$ 1.850,00

Cálculo

= Valor a ressarcir: (R$ 2.000,00 – R$ 1.850,00) x 18%

= Valor a ressarcir: R$ 150,00 x 18%

= Valor a ressarcir: R$ 27,00

Considerando este exemplo, em que a venda do estabelecimento substituído varejista foi em valor inferior a base de cálculo do ICMS devido pelas operações subsequentes, nasce o direito ao ressarcimento do imposto.

4.2. Complemento

A necessidade de complemento do ICMS devido por substituição tributária consta no artigo 66-H, inciso I, da Lei n° 6.374/89 e artigo 265, inciso I, do RICMS/SP.

Como hipótese de complemento do valor do imposto tem-se que este surge quando o estabelecimento varejista, substituído tributário, realiza operação de venda em valor superior aquele que serviu para a definição da base de cálculo da retenção.

Quando da opção ao ROT-ST, o contribuinte varejista fica dispensado do recolhimento do complemento, sendo impedido de requerer o ressarcimento indicado no subtópico 4.1 desta matéria.

4.2.1. Exemplo de Cálculo

Como exemplo de cálculo do valor a ser complementado tem-se:

Dados:

  • Valor da operação praticada pelo varejista (substituído tributário): R$ 2.200,00
  • Alíquota do ICMS: 18%
  • Base de Cálculo do ICMS-ST (substituto tributário): R$ 2.000,00

Cálculo:

= Valor a complementar: (R$ 2.200,00 – R$ 2.000,00) x 18%

= Valor a complementar: R$ 200,00 x 18%

= Valor a complementar: R$ 36,00

Considerando este exemplo, em que a venda do estabelecimento substituído varejista foi em valor superior a base de cálculo do ICMS devido pelas operações subsequentes, nasce o dever ao complemento do imposto.

4.3. Identificação da Base de Cálculo da Retenção

Para análise da viabilidade fiscal da adesão ao ROT-ST, é necessário a identificação da base de cálculo que serviu para a retenção do ICMS devido pelas operações subsequentes praticada pelo contribuinte substituto.

Quando o contribuinte substituído adquire a mercadoria diretamente do contribuinte substituto, esta identificação é mais simples, devendo este observar os campos próprios do ICMS devido por substituição tributária na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, ou mesmo no próprio Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica (DANFE). Neste caso a base de cálculo da retenção deve sempre constar no campo “vBCST”.

Já quando a aquisição se der junto a um contribuinte substituído intermediário, normalmente um estabelecimento atacadista, o campo próprio da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária não deve ser preenchido, conforme previsto no artigo 274 do RICMS/SP.

Neste caso, para identificação da base de cálculo utilizada para retenção será necessário observar a indicação constante no campo de “Informações Complementares” da NF-e, onde deve constar o valor da base de cálculo da retenção, conforme estabelece o item 1 do § 3° do artigo 274 do RICMS/SP.

Frisa-se que o valor deve constar, ainda, no campo “vBCSTRet” dentro do Grupo de Tributação do ICMS = 60.

  1. Regime Optativo da Substituição Tributária

Como já mencionado, no subtópico 2.4 desta matéria, o Regime Optativo da Substituição Tributária (ROT-ST) é uma possibilidade do contribuinte varejista ficar dispensado do recolhimento do ICMS devido a título de complemento, quando praticar operações em valores superiores a base de cálculo da retenção.

Em contrapartida, quando da opção ao ROT-ST, o contribuinte deixa de ter o direito ao ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária, quando da situação mencionada no subtópico 4.1 desta matéria.

Em síntese, ocorre uma contrapartida, onde o contribuinte abre mão de um possível ressarcimento em troca da dispensa do ônus da complementação.

5.1. Contribuintes Abrangidos

O ROT-ST é um regime direcionado aos estabelecimentos varejistas, e tal condição é evidenciada no artigo 2°, inciso I, da Portaria CAT n° 25/2021, o qual indica que o credenciamento será autorizado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento quando o contribuinte substituído for exclusivamente varejista.

O inciso II deste mesmo artigo dispõe que o estabelecimento que exercer atividade mista, ou seja, que realize a comercialização de mercadorias no atacado e no varejo, também poderá solicitar o credenciamento ao ROT-ST, sendo que tal regime irá abranger somente as operações em que o estabelecimento atuar como varejista.

5.1.1. Segmentos Econômicos

O artigo 3° da Portaria CAT n° 25/2021 indica que os segmentos econômicos autorizados a realizar opção pelo ROT-ST serão divulgados pela Secretaria da Fazenda e Planejamento.

Para que haja tal divulgação por parte do Estado de São Paulo, este mesmo artigo dispõe que as entidades representativas dos setores comerciais devem, formalmente, apresentar o interesse de inclusão destas atividades nos segmentos que serão autorizados pelo Estado a aderir ao ROT-ST.

Quando houver este interesse, as entidades devem apresentar tal intenção junto a Diretoria de Atendimento, Gestão e Conformidade (DIGES), da Subcoordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento (SUBFIS) formalizando o pedido através do Sistema de Peticionamento Eletrônico (SIPET), por meio do endereço eletrônico: https://www3.fazenda.sp.gov.br/sipet. Juntamente da formalização do pedido de inclusão de atividade, será devida a apresentação das seguintes informações e documentos:

a) atos constitutivos atualizados da entidade;

b) ata ou procuração pública que ateste a qualidade de representante legal do signatário da manifestação, se for o caso;

c) relação dos códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) a serem compreendidos na autorização do segmento econômico.

Destaca-se que caso a DIGES entenda ser necessário, poderão ser exigidos outros documentos ou informações além dos mencionados acima.

Até o momento não houve qualquer tipo de divulgação por parte da Secretaria da Fazenda e Planejamento sobre a lista de setores econômicos ou segmentos que poderão se credenciar ao ROT-ST.

5.2. Credenciamento

Após a aprovação dos pleitos das entidades representativas por parte da Secretaria da Fazenda e Planejamento, os contribuinte, por elas representados, poderão realizar a solicitação de credenciamento ao ROT-ST.

Para este credenciamento, conforme previsto no artigo 4° da Portaria CAT n° 25/2021, o contribuinte deverá utilizar o Sistema do e-Ressarcimento, realizando acesso inicial pelo endereço eletrônico: https://www.fazenda.sp.gov.br/eRessarcimento.

É importante mencionar que o credenciamento deve incluir todos os estabelecimento varejistas que o contribuinte possuir no Estado de São Paulo, ou seja, ao credenciar o estabelecimento matriz varejista, todos os estabelecimento varejistas filiais devem ser inclusos no credenciamento, conforme prevê o § 1° do artigo 4° da Portaria CAT n° 25/2021.

5.2.1. Microempreendedor Individual (MEI)

Diferente dos outros regimes tributários, quando o contribuinte estiver enquadrado como Microempreendedor Individual (MEI), o credenciado será automático, cujos efeitos serão aplicados, somente, a partir do primeiro dia do terceiro mês subsequente contados da publicação da Portaria CAT n° 25/2021.

Neste caso, considerando que a publicação da mencionada portaria se deu dia 01.05.2021, os efeitos do credenciamento ocorrerão em 01.08.2021.

Caso o MEI não tenha interesse de estar credenciado ao ROT-ST, este deverá se manifestar de forma contrária utilizando o Sistema do e-Ressarcimento, realizando acesso no endereço eletrônico mencionado no subtópico anterior.

5.3. Formas e Prazo para Opção

A partir da divulgação da Secretaria da Fazenda e Planejamento dos segmentos econômicos abrangidos pelo ROT-ST, e da solicitação de credenciamento realizado por parte do contribuinte, este credenciamento será concedido de forma automática, devendo o estabelecimento varejista cumprir todas as condições estabelecidas pela Portaria CAT n° 25/2021, ficando sujeito ao descredenciamento de oficio por parte do Estado caso descumpra alguma das regra de ingresso e permanência no regime.

Após finalizado o credenciamento, todos os estabelecimento varejistas pertencentes ao mesmo titular devem permanecer no ROT-ST pelo prazo mínimo de 12 meses, sendo que a inclusão no regime e a contagem deste prazo será verificada a partir do primeiro dia do mês subsequente ao pedido de credenciamento, conforme preveem os incisos I e II do artigo 5° da Portaria CAT n° 25/2021.

Como exemplo, havendo a solicitação de credenciamento dentro do mês de maio de 2021, os efeitos do ingresso passam a ter validade a partir de 01.06.2021, ficando o contribuinte obrigado a permanecer no regime por no mínimo um ano completo.

Ressalta-se que a opção pelo ROT-ST não altera em nada o cumprimento das obrigações principais e acessórias estabelecidas para os contribuintes paulistas, independente do regime tributário do estabelecimento varejista.

As obrigações acessórias estabelecidas pelo Estado de São Paulo podem ser verificadas no site da Econet na Área Especial: Obrigações Acessórias em Âmbito Estadual (selecionar SP – São Paulo).

5.3.1. Renúncia

Como previsto no artigo 6° da Portaria CAT n° 25/2021, após o prazo mínimo de permanência no ROT-ST o contribuinte varejista poderá optar pela renúncia ao regime.

Havendo esta renúncia, a exclusão do contribuinte somente produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da apresentação desta renúncia.

Como exemplo, se houver a manifestação de renúncia no mês de junho de 2022, o contribuinte varejista somente estará efetivamente fora do ROT-ST, a partir do dia 01.07.2022.

Outro ponto importante a se destacar referente a renúncia ao ROT-ST, é que o contribuinte será vedado de retornar ao regime pelo período de 12 meses, assim, o mesmo deve permanecer pelo menos um ano completo fora do regime para realizar nova opção e credenciamento, confome indicado no artigo 6°, parágrafo único, da Portaria CAT n° 25/2021.

  1. Descredenciamento de Ofício

Caso o estabelecimento varejista não cumpra com seus deveres dentro do ROT-ST, havendo motivação identificada pelo Estado de São Paulo, o Subcoordenador de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento poderá realizar o descredenciamento de ofício deste estabelecimento do regime, conforme estabelecido no artigo 7° da Portaria CAT n° 25/2021.

Quando ocorrer o descredenciamento, o contribuinte varejista será cientificado de tal situação, sendo que a exclusão do regime nesta condição produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente a notificação de ciência.

6.1. Apresentação de Recurso e Novo Credenciamento

O contribuinte varejista que tenha sido descredenciado de ofício por parte do Estado poderá apresentar recurso ao Coordenador da Administração Tributária (CAT) solicitando revisão de tal situação, conforme inciso I do paragráfo único do artigo 7° da Portaria CAT n° 25/2021.

Caso seja de interesse do contribuinte o retorno ao ROT-ST, ou mesmo realizar novo credenciamento, a decisão deste novo ingresso será do Subcoordenador de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento.

  1. Simples Nacional

O contribuinte optante pelo Simples Nacional, instituído na forma da Lei Complementar n° 123/2006, que exercer atividade de varejista, deve seguir exatamente as disposições e procedimentos desta matéria quando da opção e credenciamento ao ROT-ST.

Todas as disposições quanto ao ressarcimento e complemento do ICMS devido por substituição tributária se aplicam igualmente ao Simples Nacional.

Portanto, caso um estabelecimento varejista, optante pelo Simples Nacional, realize operações que ensejam o complemento do imposto haverá possibilidade de opção pelo ROT-ST para que haja dispensa desta obrigação, e como previsto no regime, ao realizar tal adesão este contribuinte fica impedido de solicitar ressarcimento do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação com consumidor ou usuário final.

Fonte: Econet

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